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论工程量清单管理法律实务操作 —以2013版《建设工程工程量清单计价规范》为视角

来源: 北京炜衡(宁波)律师事务所网站  发布日期: 2014.08.20  点击次数: 1102

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引言
一、工程量清单的通俗化解析
二、 招投标阶段的工程量清单管理法律实务操作
(一)两条法律条文规定解读
(二)如何预防已标价工程量清单与招标工程量清单的偏差
(三)结论一
三 、合同签订、合同履行阶段工程量清单管理法律实务操作
(一)合同签订阶段对工程量管理法律实务操作
(二)合同履行过程中的工程量清单管理法律实务操作
(三)结论二
四、 工程造价审价中的工程清单法律实务操作
结语
 
 
文章摘要
        以工程量清单形式发包和计价的建设工程已经是一种常态。而工程量清单对于在座的很多没有工程知识背景和工程从业经历的同行,是一个既熟悉又陌生的概念。所以觉得有必要对工程量清单以及相关工程专业知识进行一些普及,以期为广大律师做相应的建筑工程法律服务项目做一些技术支撑。同时,以工程量清单形式进行发包和计价的建设工程,工程量清单是合同工程投标报价以及价款结算的主线,对工程量清单理解和把握的好坏,直接决定了施工企业参与建设工程的风险和所能获取的经济利益,所以本文重点讲述了在工程投标阶段、合同签订及履行过程中以及工程造价纠纷处理过程中如何准确理解和把握工程量清单的相关规定,以期能为施工企业管理清单计价工程提供一些参考,同时也希望能对律师从事建筑工程全程法律服务有所帮助。
关键词:  工程量清单   招标工程量清单  已标价工程量清单 工程量偏差
 
 
       引言
       浙江某设备安装公司承接了福建漳州PX项目某车间的工业设备安装项目。工程采用工程量清单形式招标,工程施工合同采用固定总价形式,固定价为1500万元,且价格不可调整。考察业主给出的招标工程量清单等招标文件以及招标设计技术要求,发现招标工程量清单与实际施工图及施工设计技术要求存在很大的偏差,而且招标图纸有很多设备都是示意图,招标阶段的设计图纸及设计技术要求根本无法满足实际施工需求。施工过程中,图纸存在很多的设计增加、设计变更。施工过程中,施工方与业主方存在巨大的矛盾,矛盾的焦点主要集中在招标工程量清单之外增加的工程量应不应该据实签证结算。业主方主张,既然工程是固定总价且总价不可调的合同,招标工程量清单之外增加的施工内容不予签证,施工单位坚持招标工程量清单之外增加的施工内容应据实签证结算。由于矛盾巨大,施工方几度要求退场,又几度坐下来与业主方谈判,工程进展很不顺利。后来以工程价款司法鉴定的形式进行工程结算,目前纠纷还在处理中。
       这是一个典型的有关工程量清单计价形式工程合同纠纷:在以工程量清单计价形式招标的施工合同中,投标人投标报价的基础是什么?招标人是否应当对其提供的招标图纸、招标工程量清单的完整性和准确性负责?工程结算应当以何种工程量清单为基础?施工单位应当如何参与工程招标投标、中标后施工过程中应如何对工程量清单进行管理以及工程结算过程中发生造价纠纷时施工企业应当如何利用工程量清单计价规范的有关规定,维护自身的合法权益。这是本文需要解决的课题。
       2012年12月25日住房和城乡建设部联合国家质量监督检验检疫总局联合发布了2013版《建设工程工程量清单计价规范》(以下简称2013版《清单计价规范》),并于2013年7月1日正式实施2013版《清单计价规范》。2013版《清单计价规范》对以工程量清单计价的招标工程各阶段的计价活动进行了规范。本文以2013版《清单计价规范》为研究对象,站在施工企业的立场,紧抓工程量清单这根主线,以招标工程的招投标阶段、合同签订及履行阶段的时间先后顺序,论述工程量清单管理中的法律实务操作。做这个课题的背景是因为笔者在日常办案过程中接触到一些以工程量清单形式发包的工程由于发承包人对承包人的承包范围理解不同而产生争议。因此,很有必要对2013版《清单计价规范》加以研究,望能对各位在座的同行、同事在办理该类案件时有所启发。
 
       一、 工程量清单的通俗化解析
       按照2013版《清单计价规范》的定义,工程量清单是指载明建设工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目等内容的明细清单。虽然这个定义已经说的很明确,但是对于没有工程知识背景或经历的很多人来说,这个概念还是有点抽象。为了便于理解,有必要从日常生活的角度对它进行通俗化的解析,解析清楚了,有关人员能更好地理解本文所论述的观点。
       笔者认为,所谓工程量清单,它首先是一张清单,具体到工程施工,就是施工人要完成的工程事务以及与工程事务密切关联的各种其他事务清单。打个比方,在座的某位年轻律师在10月1日准备结婚,结婚前向某某饭店预订了20桌婚宴。笔者认为,从总体上看,这20桌的婚宴服务就是承揽婚宴服务的该饭店所要完成的全部“工程量清单”。该清单包括:婚宴里的全部酒水或者全部菜肴服务,各自分别可以看成一个分部工程,具体某个品牌的酒水服务或者具体某道菜肴服务可以看成一个分项工程,有多少种品牌的酒水或者多少道菜肴,那么就有多少个分项工程。提供一场酒席服务所需的全部锅碗瓢盆桌椅就是工程中的措施项目。当然饭店婚宴服务也要象施工企业一样向国家缴纳相应的税费。再回到中观层面,每一桌的宴席服务可以看成一个单位工程(子工程)。当然,如果该饭店还提供婚庆司仪服务,婚庆司仪服务可以单独看成一个单位工程。有关工程量清单的通俗化解析,是笔者在参加朋友婚宴的场合突然联想到的,感觉这种比方还是蛮妥当的。
 
       二、 招投标阶段的工程量清单管理法律实务操作
      (一)两条法律条文规定解读
       先考察一下2003年3月8日《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定。根据该条文规定,依法必须进行招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:
       1、招标人已经依法成立;
       2、初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;
       3、招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准形式的,已经核准;
       4、有相应资金或资金来源已经落实;
       5、有招标所需的设计图纸及技术资料。
       继续考察一下现行《建筑法》第八条规定,根据该条文规定,申请领取施工许可证应当具备下列条件:
       1、已经办理该建筑工程用地批准手续;
       2、在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
       3、需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
       4、已经确定施工企业;
       5、有满足施工需要的图纸及其技术资料;
       6、有保证工程质量和安全的具体措施;
       7、建设资金已经落实;
       8、法律、行政法规规定的其他条件。
       比较上述两个第八条条文规定,可以发现招标阶段对图纸及技术资料的称谓与申请领取施工许可证阶段对图纸及技术资料的称谓是不同的。在实际中,满足招标需要的图纸及技术资料与能满足施工需要的图纸及技术资料可能存在偏差,有时甚至会发生很大的偏差,这种偏差在行内称用于招标的图纸及技术资料与用于施工的图纸及技术资料在设计深度上存在偏差。这种偏差,反映到工程量清单上会出现招标工程量与中标的投标人在日后实际施工所需完成的工程量存在偏差(这里需要假设施工图纸及其技术资料100%正确,施工图纸及技术资料所反映的工程量清单与施工人所实际完成的工程量清单完全吻合)。实际上,经投标人审核并经算术性错误修正的已标价工程量清单与招标工程量清单也会存在偏差。这里需要解释一下招标工程量清单、已标价工程量清单、工程量偏差三个术语。根据《2013版计价规范》第2.0.2项规定,所谓“招标工程量清单”,就是指招标人依据国家标准、招标文件、设计文件以及施工现场实际情况编制的,随招标文件发布提供投标报价的工程量清单,包括说明和表格。根据《2013版计价规范》2.0.3项规定,所谓已标价工程量清单,是指构成合同文件组成部分的投标文件中已标明价格,经算术性错误修正(如有)且承包人已确认的工程量清单,包括其说明和表格。已标价工程量清单与招标工程量清单的偏差是基于投标人对工程设计要求、招标图纸的不同解读,以及结合投标人对施工现场及周边的实地踏勘、结合投标人自身的工程施工能力,经内心确信(如果由投标人来完成招标工程)所形成的工程量清单与招标工程量清单的偏差,也就是投标人心目中的招标工程量与招标人提供的招标工程量量清单之间的偏差。已标价工程量清单还不是投标人(如投标人中标且实际履行完毕招标工程)实际完成招标工程所实际发生的工程量清单。根据《2013版计价规范》第2.0.17项规定,所谓工程量偏差是指承包人按照合同工程的图纸(含经发包人批准由承包人提供的图纸)实施,按照现行国家计量规范规定的工程量清单计算规则计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差。这种偏差是承包人实际完成的工程量与招标工程量之间的偏差。这种偏差的通俗解释就是,在该饭店承办的婚宴中,结婚人原先预订了20桌酒席,而结果来了25桌客人,该饭店实际提供了25桌的婚宴服务,增加的5桌宴席服务,就是该饭店实际承办婚宴与招标预订婚宴存在的“工程量偏差”,很显然增加的5桌婚宴服务是需要另外计量和计价的。工程量清单计价模式下的工程招标,招标工程量清单是工程量清单计价的基础,招标人提供的招标工程量清单的完整性和准确性直接影响到投标人的投标报价的准确性和中标概率,以及中标后履行合同工程工程量的计量、价款结算并最终决定是否因工程计量结算而发生纠纷。
 
       (二)招标工程量清单审核中的法律实务操作
        1、投标人应从质的方面审核招标人提供的招标图纸及技术要求是否满足工程的设计功能或者说符合工程的项目特征,也就是预判招标人提供的图纸及其设计文件是否能满足工程施工实际的需要,这种预判能力主要依赖投标人的大量工程经验的积累。这里需要解释一下什么是项目特征。根据《2013版计价规范》2.0.8项的规定所谓项目特征,是指构成分部分项工程项目、措施项目自身价值的本质特征。如经过审核确认该图纸只是初步设计图纸或者名为施工图纸但不能满足设计文件所要求的建筑物功能需求或者不完全符合招标文件所描述的项目特征需求,那么这样的图纸是有缺陷的:第一,按照该图纸所制作的工程量清单是不完整和准确的,招标工程量清单只能是一个大概甚至有根本性错误;第二,由于工程量清单的不完整和不准确,势必会影响投标人的投标报价。打个比方,如果新郎只和该饭店说要定20桌酒席,只说明了酒席的档次,而没有给出具体的菜肴清单和酒水清单,这样的订单是有问题的,该饭店必须要求明确菜肴清单和酒水清单,才能确定最终婚宴的总价。《2013版计价规范》第9.4.1项规定,发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述,应被认为是准确的和全面的,并且与实际要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单,根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程,直到项目特征被改变为止。关于建筑物的设计功能,打个比方,招标人要建造一个冷库,冷库的制冷温度要达到零下25摄氏度,但工程量清单中给定的制冷设备却是限定了某某品牌氨压缩机,投标人经审核,常用的氨压缩机的制冷温度无法满足冷库的设计最低制冷温度要求,因为氨压缩机的最低制冷温度只能达到零下15摄氏度,所以要满足冷库的设计功能需求,必须更换其他制冷效果更好的压缩机,如氟利昂压缩机。这样就涉及到工程量清单中具体设备的变更,具体设备变更也会影响到投标报价和工程的最终结算价款。关于工程的项目特征,打个比方,医院要造一个无菌化手术室,但施工图纸及其技术要求是按无尘化要求设计的,所以这种图纸也是有缺陷的。无菌手术室不仅要考虑无尘化特征,更要考虑无菌化项目特征。对工程的功能或项目特征理解不准确,也会直接影响到招标工程量清单的完整性和准确性。图纸是否能满足施工需要还应考察工程的细部设计是否完整,也就是图纸的设计深度。比如采用风机盘管的中央空调系统,每台风机盘管的进水、出水、循环水管路图有没设计清楚,会不会只有示意图?如果只有示意图,那么管道及其配套管件的数量是无法确定的,施工图纸的设计缺乏应有的深度,也会考验投标人的报价的准确性。对图纸招标图纸及技术要求从质的方面进行审核,以期发现招标图纸及技术要求在设计功能、项目特征、设计深度等方面的缺陷,然后就上述缺陷与招标人进行交涉,由招标人进行答疑解释,以修正招标工程量在某些方面的缺陷,为投标人的投标报价赢得主动。
        2、从质的方面对招标工程量清单审核之后,投标人应再从量的方面审查工程量清单的准确性和完整性。投标人应结合有关国家标准、国家规范、设计文件及其设计技术要求认真审阅施工图纸,结合施工图纸对发包人提供的招标工程量进行加减乘除法运算,如果发现招标工程量清单与投标自己核算出来的工程量清单有偏差的话,在实践中投标人可以在投标答疑阶段提出,由招标人进行解释,如确有错误投标人可以要求招标人修改,招标人不修改的,投标人还可以向招投标监督管理机构投诉。还是拿饭店承办酒席的比方来解释,比如预订婚宴时,新郎每桌预订了20道菜肴,结婚当天新郎的父母临时要求增加了另外2道菜肴,这时饭店可以要求新郎确认,确认后再按22道菜肴的服务和计价收费。如果发现招标工程量清单有缺项、漏项没有提出异议,投标人继续按照错误的工程量清单进行投标报价,有可能会增加投标人的中标机会;但同样按照有缺项、漏项的工程量清单进行投标报价,很可能会对固定总价合同的最终结算价款产生不利影响。
        3、应避免已标价工程量清单与招标工程量的偏差。举例说,如某个招标工程招标答疑会上关于招标工程量清单偏差方面的答疑,招标人明确:本合同为固定总价合同,招标工程量清单只在开标前核对,开标后工程量不予核对, 其工程量为固定工程量,投标人中标后,不得以因我方清单漏项而提出调整工程量清单的要求。这实际上已经对投标人提出了其应该对已标价工程量清单的完整性和准确性负责的要求。虽然《2013版清单计价规范》没有明文规定投标人对已标价工程量清单的完整性和准确性负责,但在招标文件以及中标后正式签署的合同中都会规定:投标人必须对已标价工程量清单的完整性和准确性负责。这样规定的目的是为防止投标人在投标时故意漏报、错报工程量清单来进行不正当竞争以求得低价中标机会。所以有必要规定,投标人不得因自己错报、漏报的工程量清单为由要求调整工程价款。因此说投标人做好招标工程量的核对,对于中标后的合同工程价款管理由其是对固定总价合同价款管理具有很重要的意义。在实践中,投标人万万不可为了低价中标,而故意漏报、漏算已标价工程量清单,漏报的工程量清单是不可能以工程量清单增加为由而要求业主调整合同价款来获得弥补的。
        4、踏勘施工现场及其周边地区以期发现措施项目的偏差。根据《2013版清单计价规范》第2.0.5项之规定,所谓措施项目,是指为完成工程项目施工,发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的项目。在实践中,招标人在招标文件中都会规定给予投标人踏勘现场和招标答疑的机会。投标人根据招标人提供的施工场地及其周边地区的地质、水文和地下管线资料以及周边建筑物的分布密度、施工现场及其周边道路交通运输条件等资料,进行现场实地考察。通过踏勘现场,要发现招标人提供的上述资料与现场实际有无偏差,如有偏差有多大。为什么要亲自踏勘现场呢?现场踏勘后可以核准招标工程量清单中的措施项目是否完整、准确。举例说,由于招标人没有考虑清楚施工现场周边建筑物对土建吊机吊臂转动自由度的影响,在招标工程量清单中的措施项目给出的吊机台班少于实际需求,这个措施项目在招标答疑阶段完全可以要求招标人解释,如果理由充分,完全可以要求招标人修正。再举例说,通过踏勘施工现场,施工材料设备运输要途经桥梁的,像汽包、汽轮机等大型设备是否会超出桥梁的最大荷载?超出荷载的物件的运输就应考虑其他运输措施,如采用大型履带吊机驳运,该运输措施招标工程量清单中有无考虑?如果没有考虑大件运输所应采取的措施,投标人在招标答疑过程中也可以提出,如理由充分合理的,招标人会采纳的。对于汽轮机等大型设备,还应到设备供应商处实地实物查勘设备的尺寸、设备吊装的场地,经查验发现如因汽轮机等大件限于施工场地限制,需解体分块吊装才能就位的,招标工程量清单中有无考虑汽轮机先解体再复原的措施项目。如果招标工程量清单中未考虑,投标人完全可以提出来并要求招标人修正。如经现场踏勘之后,发现以投标人现有的技术、设施、工程设备、企业管理能力,招标人按照常规施工方案给出的招标工程量清单中的措施项目与投标人按照自身施工方案相比是有富余的,投标人完全有理由按照自身施工能力来编制已标价工程量清单中的措施项目清单,这样会大大增加投标人的中标机会。举例说,对于大型设备的吊装,如果招标工程量清单中是要求投标人可以承租招标人提供的大型吊机或自带大型吊机的,而投标人恰恰有符合要求的吊机可用,虽然投标人的吊机吊装能力比招标人提供的吊机要差,但也能符合吊装要求,那么对于吊机的台班数可以少报以及台班价格可以适当报低,因为投标人可以自主支配吊机的使用。现场踏勘程序的重要性,也从另一个角度提醒投标人,切切不可为了投标而投标,安排一些所谓的投标专家,闭门造车,这样编出来的标书往往与实际有很大的偏差。
       5、投标人应当核定招标工程的定额工期与招标文件中招标人要求的完工工期的偏差。《2013版清单计价规范》第9.11.1项规定,招标人应根据相关工程的工期定额合理计算工期,压缩的工期数不得超过定额工期的20%,超过者,应在招标文件中明示增加赶工费用。笔者认为这块费用主要是为赶工而增加的措施项目所发生的费用。这块需增加的赶工费用往往会被广大投标企业所忽视。经核定,如果发现招标人实际压缩的工期超出了定额工期的20%以上的,招标文件中又明示增加赶工费用,投标人应当向招标人提出异议,由招标负责答疑并改正。
       6、投标阶段工程量偏差的救济程序。在招标阶段,《2013版清单计价规范》还是给投标人设计了救济程序的,由其是对于国有资金投资的招标工程,根据《2013版清单计价规范》第5.1.1项规定,招标人必须编制投标控制价。如果经投标人复核认为招标人公布的投标控制价未按照《2013版清单计价规范》编制的,可以按照根据《2013版清单计价规范》第5.3.1的规定,在投标控制价公布后5天内向招投标监督机构和工程造价管理机构进行投诉。经过复查,如果招标控制价与复查结论相差±3%的,招投标监督机构和工程造价管理机构应当责成招标人改正。根据《2013版清单计价规范》第4.1.2项规定,工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。
      (三)结论
       投标阶段,投标人通过审核招标图纸、踏勘现场等方式,从质的方面以及量的方面审核招标工程量清单的完整性和准确性,如发现招标工程量清单缺乏完整性和准确性的,投标人一方面可以利用招标答疑的机会,向招标人提出疑问,要求招标人负责解释;另一方面,如果招标人拒不改正的,投标人可以利用有关程序向招标监督机构和工程造价管理机构进行投诉,由有权单位责令招标人进行改正。如果投标人采用了上述措施,还是觉得这个工程有过大的法律风险,若法律风险表现在招标工程量清单上,也就是说仍然无法消除投标人对于工程量清单完整性和准确性的忧虑,那么投标人就要谨慎。为避免被没收投标保证金,投标人可以采用人为废标或者故意高报价的形式让自己不能中标,来防范中标后工程价款结算的法律风险。如果经过合理谨慎调查、审核、踏勘,发现招标工程量清单的完整性和准确性的问题不是太大,投标人觉得可以参与该招标工程的投标,投标人在投标文件中以及中标后的合同的签订过程中应明确约定计价中的风险内容及其范围,切切不可轻易承诺因招标工程量偏差引起的计价风险由投标人承担,如果这样将给投标人带来巨大的法律风险。通过对招标工程量清单的有效管理,所要实现的目的是对招标工程量清单进行查漏补缺,同时也能发挥投标人在招标工程中的自身施工能力(如更好的施工方案,更好的施工经验,更好的施工设备等)优势,以期投标人有更好的中标机会,降低中标后合同履行过程中的风险。
 
       三、 合同签订、合同履行阶段工程量清单管理法律实务操作
      (一)合同签订阶段对工程量管理法律实务操作
       根据《招投标法》第四十六条之规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《2013版清单计价规范》第7.1.1项规定,实行招标的工程合同价款应在中标通知书发出之日起30天内,由发承包双方依据招标文件和中标人的投标文件在书面合同中约定。合同约定不得违背招标、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与投标文件不一致的地方,应以投标文件为准。那么从工程量清单管理的角度承包人应当如何签订施工承包合同呢?
       1、应在合同条款中明确合同工程的计价应当以投标文件为主,在以工程清单计价形式的合同工程中,应当以投标人投标时的已标价工程量清单作为合同计价的依据。2013版《建设工程施工合同(示范文本)》第一部分“合同协议书”第六条“合同文件的构成”已经明确将招标工程量清单排除在外,取而代之的是已标价工程量清单或预算书,招标工程量清单已经不作为合同的计价依据。
       2、中标人是签订固定总价合同还是应当签订单价合同?根据《2013版清单计价规范》第7.1.3项规定,实行工程量清单计价的工程,应采用单价合同;建设规模较小,技术难度较低,工期较短,且施工图纸设计已审查批准的建设工程可采用总价合同;紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。从该条规定可以看出,工程量清单计价的工程一般以签订单价合同为一般原则,签订固定总价合同、成本加酬金合同为例外。《2013版清单计价规范》第7.1.3项之所以这么规定,我认为有以下理由:第一,在实践中,即使是经过审查批准的施工图纸,在实施过程中也要经历或多或少的修改、变更或增加,所以说招标工程量清单、已标价工程量清单只能是相对的固定,工程量清单调增或者是调减是绝对的。由其是对于那些采用新技术、新工艺、技术复杂、工期特别长的工程,图纸设计人员对工程的设计功能和项目特征的认识需要一个过程,这也是符合事物的认知规律的。举例说,在笔者参与施工过的国内的一套硫化床锅炉(笔者之前曾有6年时间在浙江省工业设备安装公司从事工业设备安装施工工作,该套硫化床锅炉从奥地利引进),其中的施工图纸经历了无数次的大大小小的修改,工期也一再拖延,工程合同价从最初的不足5000万,最后因为图纸变更发生了签证、索赔事项累计有5000多万,最后的结算价款为1个多亿。因此象此类工程,签订单价合同比较合适。第二,在实践中,固定总价合同有被滥用的趋势。不管工程的难易程度、工期的长短以及技术是否成熟,很多发包人都偏好使用固定总价合同,这样一来,由图纸的变更引起工程量的变更的法律风险基本上都由承包人来承受了。所以对于那些技术特别复杂、工艺流程特别新颖、工期特别长以及施工图纸不完备的工程,建议承包人还是要慎用固定总价合同,如果非得签订固定总价合同,那么也只能在已标价清单范围内签订固定总价合同,在已标价清单、招标清单范围外增加的工程量清单应当据实计价结算。这种计价风险约定是符合“招标人对其提供的招标工程量清单的完整性和准确性负责,投标人对已标价工程量的完整性和准确性负责”公平、正义的基本法律理念的。《2013版清单计价规范》第3.1.4项规定,建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。如果发包人一定要采用完全闭口价合同,承包人可以向招投标监督机构和工程造价管理机构投诉,甚至也可以向招标工程合同备案机关申诉,象这类工程量清单计价风险完全由承包人承受的工程合同是不能顺利通过备案的。所以承包人在签订合同时,要根据对招标工程量清单的完整性和准确性的判断,坚持自己认为应当签订的合同类型,比如单价合同还是固定总价合同或者是其他类型的合同。
        3、工程量清单计价规范的约定适用。由于《2013版清单计价规范》既不是法律、法规,也不是规章,虽然《2013版清单计价规范》规定了很多强制性条文,如果施工合同中排除了这些强制性条文的适用,《2013版清单计价规范》也不得成为施工人主张权利的依据,这样将会对承包人的权利造成极大的危害。例如,笔者曾经见过的一份工程施工承包合同,也是以工程量清单形式计价的,但是合同约定投标人应对招标工程量清单的完整性和准确性负责。这种约定是极不公平的,完全违反了《2013版清单计价规范》的基本精神。因此,施工人有必要在专用条款中约定将《2013版清单计价规范》约定为施工承包合同工程量计量的依据。2013版《建设工程施工合同(示范文本)》第1.4.1项:适用于工程的国家标准、行业标准、工程所在地的地方性标准,以及相应的规范、规程等,合同当事人有特别要求的,应在专用合同条款中约定。这样约定,在发生纠纷时,法院也能采用《2013版清单计价规范》作为工程计价的依据。
       
      (二)合同履行过程中的工程量清单管理法律实务操作
1、工程计量的基本原则
     《2013版清单计价规范》第8.1.1项规定,工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。《2013版清单计价规范》第8.2.1项规定,工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。这两项规定是工程量计量的基本原则。
2、工程量计量的要领
      那么如何进行工程量清单计量呢?
      第一,从工程量清单具体清单项目的角度,仔细比较施工图纸及技术要求与招标图纸与技术要求的差别,如果发现招标工程量清单出现缺项、偏差的,应及时汇总出缺项、偏差的项目及其数量,及时报甲方核对签证。施工企业要预防的是,经过招标投标阶段的工程量清单的核算修正,而忽视对施工阶段的图纸及技术要求的工程量清单再核算再修正再计量。
      第二,在固定总价合同中,切勿因为约定的是固定总价合同,就不重视有关图纸设计变更或工程变更导致的工程量清单的变更签证,因为:(1)固定总价合同是基于发包人给出的招标工程量清单经投标人核算修正形成已报价工程量清单的基础上的承包价格固定,因为工程变更或者图纸变更而超出投标人预见范围的工程量偏差,我认为还是要据实签证、据实际量的。(2)即使约定了工程量偏差风险承担范围,如果不对工程量偏差如实进行计量,肯定也不知道到底偏差是否在计量风险承担范围内。所以对于固定总价合同,对于工程变更、设计变更、招标工程量偏差,承包人也是应当对工程量清单变化进行如实签证计量的,工程量签证与最后价款是否调整是相关联的两码事。最终要根据工程量清单调整后的汇总表来决定价款的是否调整。所以,施工企业对于有变更增加、设计增加的都要及时进行工程量清单的计量签证。
       第三,对于设计变更导致的清单项目减少,如清单项目减少15%以上的,施工企业要主动及时地进行清单项目的单价调高签证。根据《2013版清单计价规范》第9.6 款的规定,某一具体清单项目数量减少15%以上的,该清单项目的单价应按一定的调价公式予以调高。而对于项目增加15%以上的,施工单位应及时对增加的清单项目进行工程量清单增加计量签证,清单项目的单价可以沿用原先清单项目的报价,单价可由发包人来调整,如发包人不谙熟于工程量清单计价的调价规则,或许还可以按原先单价确定新增清单项目的价款,这种签证对施工人是有利的。
       第四,工程量清单变更签证应与工程价款签证同步进行,切忌只有清单项目数量的变更签证而无相应的价款调增签证,同时也要注意把握好工程量清单计量、签证,由其是新增工程量计量及价款签证的时效性。根据《2013版清单计价规范》第9.1.2项规定,出现合同价款调增事项后的14天内,承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料;承包人在14天内未提交合同价款调增报告的,应该视为承包人对该事项不存在调整价款请求;承包人如果没有在约定的时间内提出调增工程量及其工程价款调增的报告,承包人就会丧失对新增工程量及其价款的请求权。 2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的很多条文都有类似签证时效的规定。
       第五,应准确把握可进行工程量变更签证的范围。能引起工程量变更的,除图纸设计增加、招标工程量缺项 、工程量偏差等事由外,项目功能设计偏差修正、项目特征不符、发包人在合同履行中为赶工而提出压缩合同工期、发包人提供的施工场地地下管线资料、水文资料、地质资料 、与实际不符、在恶劣气候条件下不具备施工条件而调整原先的施工工艺、流程、因不可抗力造成已完工工程的损毁需重新修复等事项,都会涉及工程量清单的调增。一旦有上述事项出现,施工人应及时进行新增工程量及新增价款的签证。
      (三)结论
      在合同签订阶段,承包人争取了尽可能有利的合同条款,为今后合同履行中权利的实现创造了有利条件;在合同履行阶段,施工人做好合同工程的管理,落实好合同的有利条款,掌握好工程量计量的基本要领,把握好可以调增合同工程量的机会,在合同约定的期限内及时向发包人提交工程量清单及其价款的调增报告,这样就达到了向管理要效益的目的。
       四、 工程造价审价中的清单管理法律实务操作
       根据现行施工合同示范文本的规定,合同中均会对总监理工程师或造价工程师在合同履行过程中调解业主和施工企业之间争议的规定,施工企业也可与业主直接进行谈判解决争议的规定。但是,在争议调解无效或者谈判达不成协议、争议进入司法程序的情况下,施工企业应当如何利用建设工程工程量清单计价规范的有关规定来维护自身的合法权益。
       (一)非固定总价合同应以何种工程量清单进行审价
       在司法实践中,工程造价纠纷进入司法审价阶段,对于非固定总价合同,很多法院往往以业主提供的招标工程量清单为基础再结合施工过程中形成的会议纪要、签证、索赔文件等资料进行工程造价审定。施工企业及其代理律师也未能及时提出不同意见。笔者认为,在法律上,招标工程量清单属于要约邀请,已报价工程量清单属于要约,工程造价鉴定应当以施工企业要约性质的已标价工程量清单为准进行造价鉴定。为了更好地解决工程量纠纷,笔者还是建议最好同时提供招标工程量清单和已标价工程量清单进行比对,同时结合施工过程中形成的签证、索赔、变更等文件加以审定实际工程量清单以及工程最终造价。
      (二)固定总价合同是否应当进行造价鉴定
      在实践中,工程竣工后,业主单位在竣工结算过程中,往往会以施工企业某些清单项目或者某些材料、设备报价过高,而要求施工单位予以下调,如果施工单位不同意,业主就主张对工程进行造价鉴定,虽然工程在已标价清单范围内是固定总价合同。在这种情形下,施工企业及其代理律师是否应该同意对已标价清单范围内的工程造价进行鉴定呢?笔者的回答是坚定的:绝不答应对已标价清单范围内的工程造价进行鉴定。一旦答应业主的鉴定请求,鉴定机构就会以信息价、市场价低于投标报价为由,将固定总价合同价调减,而且一旦进入审价程序,施工企业想要以固定总价合同无需鉴定为由对抗司法鉴定程序的合法性,法院也不会支持,理由很简单:施工企业自己同意造价鉴定的。当然对于招标工程量清单之外的施工内容,如果造价有争议的,还是应当走造价鉴定程序的。
     (三)把握审价的依据
      对于已标价工程量清单项目中已有报价的项目,增加部分的工程量的报价应按已标价工程量清单项目中的单价执行,而不能按照较低价格的市场信息价或政府指导价来审定;对于已标价清单项目中没有对应项目但有类似项目,增加部分的工程量的报价应参照已标价工程量清单类似项目中的单价执行,而不能按照较低价格的市场信息价或政府指导价来审定;对于已标价工程量清单项目中没有报价、也无类似项目报价,当事人对于该部分工程价款双方不能协商一致的,可以参照签订工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。把握审价依据应当避免完全按照有利于业主方利益的信息价或政府指导价进行审价。
       结语
       第一,招标工程以工程量清单形式进行发包是目前发包工程的主流模式,由其是国有投资的建设工程的发包,必须以工程量清单形式进行发包并采用工程量清单计价,否则就是违法。而工程量清单对于很多没有建筑工程专业知识、从业经历的律师来说,又是一个陌生的概念。这篇文章的最根本的目的就是为广大有志于从事建筑房地产专业法律的服务的律师普及一点点与工程量清单有关的专业知识。
       第二,由于很多建设工程采用工程量清单计价,施工企业能否有效管理好工程量清单,直接关系到合同工程的经济效益。从招标工程量清单转化为投标人的已标价工程量清单的过程,实际上就是投标人对招标工程的价值预判,通过预判让施工企业决定是否参与招标工程的投标、如何参与招标工程的投标,以避免参与招标工程的法律风险。在合同签订及履行阶段,施工企业做好工程量清单调增及价款调增的签证工作,能为施工企业创造更多的效益。所以本文的重要目的就是希望能对施工企业管理好以工程量清单计价的工程提供一丁点的指导和借鉴。
       第三,本文最后的目的就是通过抛砖引玉的形式,希望各位同行、同事能加强有关建设工程工程量清单计价规范的研究,望在座各位同行提出不同的批评指正的意见与建议,能让本文更加完善。在此基础上,希望能为在座的各位参与以工程量清单计价的建设工程诉讼与非诉讼法律服务提供些许帮助,这是本文的最根本目的。
       由于写作过程中可以参考借鉴的现有材料基本没有,文章纯属本课题组的个别观点,不当之处敬请批评指正,不盛感激。